Diritto comparato

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Il diritto comparato è la branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici, (per lo più statuali) in comparazione tra loro, attraverso una analisi delle loro similarità e differenze.

Più in generale, e da un punto di vista macro, oggetto privilegiato dell'indagine comparatistica è lo studio dei diversi sistemi giuridici esistenti, tra i quali si possono ricordare le famiglie del common law, del civil law, del diritto socialista, del diritto islamico e del diritto asiatico.

Dal punti di vista micro, invece, l'indagine può essere condotta comparando il diritto anche di due soli stati o, scendendo sempre più nel dettaglio, considerando singole materie, singoli istituti o singole norme.

Al suo interno il diritto comparato si suddivide ulteriormente in diverse branche, fra cui il diritto pubblico comparato, il diritto privato comparato ed il diritto penale comparato.

Il primo pone in relazione il diritto costituzionale delle varie nazioni, mentre gli altri due si occupano rispettivamente della materia civilistica e penalistica nei diversi sistemi o ordinamenti giuridici.

La comparazione riveste una notevole importanza per una comprensione più profonda delle regole di diritto proprie di ogni ordinamento giuridico. L'individuazione di una medesima norma o regola giuridica in più sistemi può, per esempio, permettere di scoprire se e come essi si siano vicendevolmente influenzati.

Oggi la comparazione assume un'importanza sempre maggiore, soprattutto nell'ambito dell'Unione Europea, proprio perché, mostrando l'esistenza di concetti e categorie comuni nei sistemi giuridici che la compongono, risulta essere uno strumento utile in mano ai giuristi che tentino di promuovere una maggiore armonizzazione del diritto europeo, al fine (per esempio) di agevolare la libera circolazione delle persone e di merci, servizi e capitali.

[modifica] Modelli Di Comparazione Giuridica

Secondo la teoria di Renè David è possibile individuare tre grandi famiglie giuridiche contemporanee.

Una è quella della tradizione romanico-germanica, basata sul formante legislativo;
una del Common Law, basata sul formante giurisprudenziale;
una socialista appartenente ai paesi di derivazione comunista caratterizzata da una forte avversione verso la proprietà privata (oggi peraltro temperata rispetto al passato.

L'altra teoria è quella offerta da Kotz e Zweigert i quali propongono una classificazione in base allo stile dei giuristi (che è più pratico nel sistema anglosassone rispetto a quello teorico del civil law), alla formazione storica, alle fonti del diritto nazionale, ai fattori ideologici (es. socialismo) e ai singoli istituti caratterizzanti ciascun ordinamento giuridico. I due studiosi giungono, con tali criteri, a individuare prima di tutto una famiglia a matrice dogmatica cioè fondamentalmente e prevalentemente basata sulla religione. È il caso del sistema giuridico proprio dell'area islamica, dominato dalla legge della Sharīʿa scritta nel Corano o attraverso la Sunna ( la tradizione ascritta al Profeta dell'Islam, una consuetudine), e di quello induista, caratterizzato dalla divisione del popolo in caste. In tali ordinamenti il soggetto è prima di tutto responsabile innanzi al Dio, prima che alla legge umana; è tenuto ad osservare le leggi in quanto promanazione del Signore come dovere religioso prima che civico.

Una seconda famiglia, sempre secondo tale teoria, è quella orientale rappresentata dagli ordinamenti giapponese e cinese. Questi sono fondati non su credenze religiose ma su un rigido sistema tradizionale laico. In particolare e brevemente la giurisprudenza in Cina, nella storia anteriore all'ascesa di Mao Zedong era caratterizzata da una accentuata avversione alla legge in generale. L'ordine della società doveva essere costruito individualmente, la dottrina del Confucio, ciascun soggetto doveva attuare la condotta del **li**, cioè un comportamento giusto, ragionevole, onesto e probo. Doveva relazionarsi con tutti ed evitare individualmente la nascita di liti. La legge, in quanto strumento di risoluzione delle liti, era spia di una cattiva società che non riusciva individualmente a mantenere la pace sociale. Il buon magistrato era infatti considerato non colui che risolveva più casi conflittuali ma chi evitava il loro sorgere. Con la rivoluzione socialista il sistema cinese ebbe una forte deriva verso un ideale comunista, oggi infatti si può considerare un ordinamento misto.

Il Giappone ebbe invece una storia giuridica nell'età antica influenzata dal confucianesimo cinese, poi un età feudale chiamata età dell'Edo. In questo periodo di formò un diritto consuetudinario non scritto anche questo basato sulla benevolenza tra i singoli e una forte morale e coscienza collettiva. Non vi erano processi né liti perché queste venivano regolate attraverso conciliazioni a arbitrati privati.

Una terza famiglia è quella socialista, ancora presente e caratterizzante l'ordinamento cinese, della nord corea e Cuba. Gli altri ex-socialisti stanno lentamente tornando verso il modello liberista occidentale.

Infine quelle dei paesi occidentali: common law e civil law (anche se lo loro differenze non sono più così lontane come in passato).

In realtà è possibile elevare forti critiche alla distinzione di Zweigert e Kotz e anche a quella di David. Queste infatti sono eccessivamente eurocentriche e non tengono in considerazione il fatto del crollo del socialismo, dell'evoluzione del diritto orientale, che si è aperto maggiormente a quello occidentale, e all'attenuarsi delle differenze tra il diritto continentale e anglossasone. Si può più semplicemente affermare che in ogni società presa in considerazione esistono tre modelli giuridici che coesistono tra loro in ogni momento. Quello tradizionale-religioso, quello a base politica e quello a base del diritto. Ora laddove uno dei modelli prevale sugli altri si ha un'egemonia e il sistema giuridico della società si caratterizza verso tale modello. Se quindi si ha un'egemonia del diritto (Rule Of Professional Law) questo è il sistema prescelto per dirimere le controversie tra le parti, per governare lo stato, per definire ciò che è giusto da ciò che non lo è. Cioè tutto è determinato secondo la legge. Se c'è egemonia del fattore religioso-tradizionale si utilizzano invece i codici religiosi (es. il Corano) o le tradizioni e se c'è egemonia politica, il dettato della dottrina politica.